lunes, 27 de enero de 2014

Concurso de acreedores.

El concurso de acreedores; hoy voy a estudiar algo que espero que no lo tengas que solicitar, es el concurso de acreedores: presupuesto subjetivo y objetivo, el auto de declaración de concurso, efectos sobre acreedores, créditos y contratos, determinación de la masa activa, masa pasiva y los créditos contra la masa, contenido y efectos del convenio efectos de la apertura de la fase de liquidación, las causas de conclusión del concurso, la calificación del concurso.

Para comenzar, he encontrado unos enlaces que nos informan sobre la nueva modificación de los concursos de acreedores, una guía comparativa de la Ley Concursal tras la reforma de la Ley 38/2011 y las novedades de la Ley 38/2011 del 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003 del 9 de julio, Concursal.

Es la figura a la que se acogen las empresas cuando son o están a punto de ser
insolventes, es decir, cuando no pueden pagar sus deudas. El concurso de acreedores es
un instrumento jurídico previsto para tratar de resolver los problemas derivados de esa
situación de insolvencia, bien mediante la obtención de un convenio que permita la continuidad
de la empresa, bien mediante un procedimiento ordenado de liquidación que
trate, dentro de lo posible, de minimizar el daño a los acreedores.

El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia, que puede ser actual (cuan-
do no se pueden cumplir regularmente las obligaciones de pago exigibles) o inminente
(cuando el empresario prevé que en breve no podrá cumplirse regular y puntualmente
las obligaciones de pago). La ley impone un plazo de dos meses para solicitar la declaración
de concurso desde la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia.

Es la situación que se da en los típicos casos de falta de crédito o liquidez que encajarían
en lo que podemos llamar insolvencia provisional, pues se entiende que la empresa
aun cuando en este momento no puede hacer frente a sus pagos, sin embargo, posee
activo o patrimonio suficiente para afrontarlos. Y también concurre esa situación en los
supuestos de insolvencia definitiva por insuficiencia patrimonial, cuando el activo es inferior
al pasivo (caso de fondos propios negativos).

La ley contempla algunos hechos de los que se presume el conocimiento del estado
de insolvencia por parte del empresario y que, además, legitiman a cualquier acreedor
para acudir al Juzgado de lo Mercantil a pedir el concurso de su deudora. Basta, pues,
con que concurra alguno de los siguientes hechos: 1) el sobreseimiento general en el
pago corriente de las obligaciones de la empresa; 2) la existencia de embargos por ejecuciones
pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio; 3) el alzamiento
o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes; 4) el incumplimiento generalizado
de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias
durante tres meses; las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos
de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones
y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes
a las tres últimas mensualidades.

Uno de los supuestos más frecuentes de calificación de un concurso como culpable
es el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso por parte del administrador
dentro de ese plazo de dos meses desde que acontece la situación de insolvencia.
Es decir, que de no convocar concurso voluntario de acreedores, los administradores
corren el riesgo de responder de las deudas de la sociedad con su patrimonio personal.
Además, en ese caso cualquiera de sus acreedores podrá solicitar la declaración de
concurso sobre su empresa.

El Juzgado de lo Mercantil en cuyo territorio la empresa tenga el centro de sus intereses
principales, es decir, donde ejerza de modo habitual y reconocible por terceros la
administración de tales intereses. En caso de una empresa se presume que ello está en
el lugar de su domicilio social. Por cierto que, a efectos de determinar la competencia
territorial del Juzgado, carecerá de virtualidad el cambio de domicilio operado en los
seis meses anteriores a la solicitud de concurso.

Inicialmente, junto al escrito de solicitud de concurso, que adopta forma de demanda,
debe presentarse: 1) un poder especial para solicitar el concurso (se otorga en cualquier
notaría); 2) la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor;
3) el inventario de bienes y derechos; 4) una relación de acreedores por orden alfabético;
4) las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios; 5) la memoria de los cambios
significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales;
6) los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas
cuentas anuales presentadas.

En él hay que detallar la naturaleza de los bienes, su ubicación, la identificación
registral (en su caso), el valor de adquisición, las correcciones valorativas y la estimación
del valor real actual, además de los gravámenes, trabas y cargas. Tratándose de
inmuebles es conveniente aportar una nota simple registral de cada uno de ellos.

Respecto al listado de acreedores, debe identificar a los acreedores por orden alfabético, con sus nombres y apellidos o denominaciones sociales, direcciones, códigos de identificación fiscal, así como la cuantía y vencimiento de los créditos, las garantías personales o reales constituidas, y finalmente si se ha reclamado judicialmente el pago, habrá que identificar el procedimiento y el estado de las actuaciones.

El concurso tiene la consideración de voluntario cuando lo solicita el propio deudor,
mientras que el necesario lo promueve un acreedor. Hay una diferencia muy importante
entre ambos, y es que en el primer caso, como regla general, el empresario conserva la gestión de la compañía siendo sus operaciones únicamente intervenidas por la administración concursal, mientras que en segundo caso perderá la gestión que pasará a manos del administrador designado por el Juez.

¿Cómo se declara el concurso?
Con un auto del Juez de lo Mercantil en el que, entre otros posibles pronunciamientos,
declara el carácter voluntario o necesario del concurso (según lo haya pedido
el deudor o un acreedor); determina los efectos sobre las facultades de administración
y disposición de la empresa respecto de su patrimonio; nombra a los administradores
concursales; impone las medidas cautelares que el Juez entienda convenientes
hasta que los administradores concursales acepten el cargo; llama a los acreedores
a comunicar sus créditos; decide la publicada que ha de darse a la declaración de
concurso; y resuelve aplicar el procedimiento abreviado o simplificado (reduce los
plazos a la mitad y se da cuando la estimación inicial del pasivo no supere los 10 millones
de euros) o el ordinario.

¿Qué cometido cumplen los administradores concursales?
De forma muy resumida puedo decirle que su función principal consiste en identificar
el patrimonio de la empresa que se declara en concurso de acreedores, conservarlo
en la medida de lo posible y comprobar las operaciones realizadas por la entidad con
el fin de averiguar si ha o no habido actuaciones fraudulentas en los años anteriores.
Además, en el informe que presentan, deben cuantificar y calificar los créditos de los
acreedores.

Podemos distinguir básicamente dos fases. La primera, llamada fase común, se dirige
a evaluar la situación real del patrimonio de la empresa. En ella el administrador concursal
elabora un informe muy detallado que viene a ser la radiografía de la empresa. La
segunda es la fase de convenio (dirigida a alcanzar un acuerdo con los acreedores para
dar continuidad a la empresa concursada) o, en su defecto, la fase de liquidación, que
supone la defunción de la sociedad.

¿Pero tengo entendido que se tramitan varias secciones?
En efecto, desde un punto de vista del procedimiento el concurso se tramita conforme
a las siguientes seis secciones. Sección 1ª: comprende todo lo relativo a la declaración
del concurso, medidas cautelares, resolución final de la fase común, conclusión y,
dado el caso, apertura del concurso. Sección 2ª: comprende todo lo relativo a la administración
concursal, nombramiento y facultades de la misma, rendición de cuentas y
responsabilidad de los administradores concursales. Sección 3ª: comprende todo lo relativo
a la declaración de la masa activa, acciones de reintegración y reducción, realización
de bienes que y derechos que forman la masa activa, pago de los acreedores, las deudas
de la masa, inventario de la masa activa. Sección 4ª: comprende todo lo relativo a la
determinación de la masa pasiva, comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación
de los créditos; así como los juicios contra el deudor que se acumulen al concurso
y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado. Sección 5ª: comprende
todo lo relativo o bien al convenio o bien a la liquidación. Sección 6ª: comprende
todo lo relativo a la calificación del concurso y sus efectos.

Algunas empresas piden algo así como el preconcurso: si una empresa está en situación de insolvencia tiene la obligación de acudir al Juzgado para pedir que se le declare en concurso. La desatención de ese deber puede acarrear efectos muy negativos para los administradores que en esa situación optan por aplicar la política del avestruz. La Ley Concursal que permite a la empresa, antes de solicitar el concurso, notificar al Juzgado de lo Mercantil que se encuentra en un estado de insolvencia y que ha iniciado negociaciones con sus acreedores. De este modo se asegura que durante cuatro meses no se admitirá ninguna petición de concurso necesario por parte de los acreedores.

El objetivo formal del llamado preconcurso es permitir la renegociación de deuda que a la postre evitaría el concurso de la empresa. o el concurso.

El concurso puede finalizar con el cierre y la liquidación de la empresa, cosa que de
hecho ocurre, lamentablemente, en nueve de cada diez concursos. La otra cara de la
moneda es el convenio, que consiste en un acuerdo con los acreedores que puede contemplar
una espera o aplazamiento de hasta cinco años y/o una quita o rebaja de la
deuda de hasta el 50%. Su aprobación se produce con el visto bueno de más de la mitad
de los acreedores ordinarios y se aplica a todos ellos. El convenio precisa de un plan de
viabilidad y de un calendario de pagos.

Los créditos concursales pueden ser privilegiados (se clasifican, a su vez, en créditos
con privilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio
general si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor), ordinarios y subordinados.
La declaración de concurso levanta una especie de muro de contención sobre
todos esos créditos. Existen también los llamados créditos contra la masa, que tienen
carácter preferente y deben pagarse a sus respectivos vencimientos.

El crédito garantizado al banco con una hipoteca sobre la nave de la empresa sería
privilegiado especial. Las retenciones tributarias y las de la Seguridad Social tendrían el
carácter de crédito con privilegio general. Las deudas comerciales con proveedores
serían crédito ordinario. Si a quien se debe es a un socio con más del 10% en el capital,
entonces estaríamos ante un crédito subordinado. Por último, la retribución de los
administradores concursales sería un crédito con la masa y, por tanto, con carácter preferente
sobre los demás.

¿Qué ocurre en la fase de liquidación?
La liquidación se configura en la ley como una solución subsidiaria en el concurso,
aunque la realidad demuestra lo contrario pues, como le decía antes, la mayor parte de
las concursadas acaban siendo liquidadas. Con todo, la ley concede al deudor la facultad
de optar por una solución liquidadora del concurso como alternativa a la de convenio,
pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia
de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones
contraídas con posterioridad a su aprobación.

El fin último de la liquidación es la realización de los bienes que comportan la masa
activa del concurso, su transformación en metálico y posterior pago a los acreedores.
Por tanto, en una primera etapa se venden los bienes y, con el fruto de ello, en una
segunda etapa se paga a los acreedores concursales.

Las reformas de la Ley Concursal, introducidas por la Ley 38/2011, del 10 de octubre, entraron en vigor el 1 de enero de 2012. Sin embargo, se establecieron salvedades que entraron en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE:

El deudor, según el artículo 5bis, relativo a la comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso, podrá comunicar al juzgado que ha iniciado las negociaciones oportunas para alcanzar un acuerdo de financiación (o, en su caso, obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio). En este sentido, no se exigirá declaración de concurso voluntario. Sin embargo, tres meses después de la comunicación al juzgado, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encuentre en estado de solvencia.

Los acuerdos de re-financiación alcanzados por el deudor no podrán ser rescindidos si se acuerda la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial y que dicho acuerdo cumpla con unos requisitos determinados por la ley. El artículo 84.2.11º aclara que serán créditos contra la masa el 50% de los que supongan nuevos ingresos en tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, así como los concedidos al concursado mediante un convenio, en el caso de liquidación.

– Serán créditos con privilegio general aquellos que suponen nuevos ingresos de tesorería, concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos previos, y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa, según se especifica en el artículo 91,6º.

– La reforma concursal incluye la disposición adicional 4ª que trata la homologación de los acuerdos de refinanciación. Según el texto, el acuerdo de refinanciación suscrito por acreedores que representen, al menos, al 75% del pasivo de titularidad de entidades financieras en el momento de adopción del acuerdo podrá homologarse judicialmente ante el juez de lo mercantil. En este sentido, deberá ser el deudor quien lo solicite acompañado del acuerdo de refinanciación adoptado y del informe evacuado por el experto. En la misma solicitud se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares.

¿Quién podrá ser administrador? La Administración Concursal pasa a estar integrada por un único miembro. Este deberá ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional, que haya acreditado su formación especializada en Derecho Concursal o ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia, con especialización demostrable en el ámbito concursal. También podrá ser administrador, una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de Administración Concursal. No obstante, si el concurso es de especial trascendencia, el juez nombrará, además de al administrador, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

El administrador concursal podrá autorizar actos de disposición indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa, antes de la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación. Será necesaria la comunicación inmediata al juez. Para aceptar el cargo de administrador concursal es obligatorio tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para cubrir los posibles daños en el ejercicio de sus funciones. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para su tramitación podrá nombrar una Administración Concursal única designando auxiliares delegados.

En el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, destacan las siguientes exigencias:
• Deudores con menos de 50 acreedores.
• La estimación inicial del pasivo no debe superar los 50 millones de euros.
• La valoración de los bienes y derechos no debe alcanzar los 5 millones de euros.
• Si se solicita el concurso con propuesta anticipada de convenio las propuestas supondrán una modificación
estructural del activo y pasivo.
• Se prevé que el juez pueda, de oficio, transformar un procedimiento abreviado en ordinario (o a la inversa)
en función de su complejidad.

En el caso de que se solicite un concurso con plan de liquidación habría que cumplir con los siguientes requisitos:
• La propuesta se presenta por escrito.
• Es vinculante.
• Supone la compra de unidad productiva en funcionamiento (o que el deudor cese completamente su actividad y no tenga vigentes contratos de trabajo).

Otro de los aspectos en el que la reforma concursal hace hincapié es en los plazos del procedimiento abreviado. En este sentido, se destaca que la Administración Concursal deberá:
• Presentar un inventario de bienes y derechos dentro de los 15 días siguientes a la aceptación del cargo.
• Dirigir comunicación a los acreedores con el proyecto del inventario de bienes y derechos.

Los plazos del procedimiento abreviado, acreedores, cinco días antes de la presentación de la lista de acreedores. Además, el plazo para presentar la propuesta de convenio finalizará cinco días después de la notificación del informe de la Administración Concursal. En caso contrario se abrirá la fase de liquidación. En cualquier caso, las operaciones de liquidación no podrán durar más de tres meses, prorrogables en un mes a petición de la Administración Concursal.

Las novedades también atañen a especialidades del procedimiento abreviado. En este sentido, en caso de solicitar el concurso con presentación de propuesta de convenio hay que tener en cuenta que:
• En el auto de declaración de concurso, el juez se pronunciará sobre la admisión a trámite de la propuesta de convenio.
• La Administración Concursal deberá evaluar la propuesta en diez días a partir de la publicación del concurso.
• Los acreedores podrán adherirse hasta cinco días después de la fecha de presentación del informe de la Administración Concursal.
• Los acreedores podrán oponerse a dicha propuesta mediante demanda. En este caso el juzgado podrá exigir el pago de una caución.

Las exigencias son distintas en caso de que se lleve a cabo la solicitud de concurso con plan de liquidación:
• El juez acordará de manera inmediata la apertura de la fase de liquidación.
• El secretario judicial dará traslado del plan de liquidación para que sea informado por la Administración Concursal en diez días y para que los acreedores realicen alegaciones.


Fuentes: GUÍA JURÍDICO MERCANTIL del EMPRESARIO.